Mál nr. 3/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. febrúar 2024.
í máli nr. 3/2024:
Loftmyndir ehf.
gegn
Landmælingum Íslands og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Kröfu um stöðvun innkaupaferlis hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. febrúar 2024 kærði Loftmyndir ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landmælinga Íslands (hér eftir „varnaraðilar“) nr. 22122 auðkennt „Digital Aerial Ortho Imagery in Iceland“.

Kærandi krefst þess að grein 2.1.7 verði felld á brott en til vara að greininni verði breytt. Þá krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Loks krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru hans.

Kæran var kynnt varnaraðilum og þeim gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Með athugasemdum 9. febrúar 2024 krefjast varnaraðilar þess að „málsástæðum kæranda“ verði vísað frá í heild eða hluta en til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefjast varnaraðilar þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.

Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um athugasemdir varnaraðila sem og hann gerði með athugasemdum 15. febrúar 2024. Með athugasemdunum jók kærandi við kröfugerð sína og krafðist þess jafnframt að útboðið yrði auglýst á nýjan leik.

I

Útboð vegna sömu þjónustu hefur áður komið til kasta nefndarinnar en með úrskurði 25. ágúst 2023 í máli nr. 18/2023 felldi nefndin úr gildi útboð varnaraðila Ríkiskaupa og umhverfis-, orku-, og loftslagsráðuneytisins sem miðaði að því að koma á gagnvirku innkaupakerfi fyrir stafræna loftmyndatöku á Íslandi.

Hinn 21. desember 2023 auglýsti varnaraðili, Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Landmælinga Íslands, eftir tilboðum í almennu útboði fyrir stafræna loftmyndatöku og var útboðið auglýst innanlands og á EES-svæðinu.

Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að kaupandi stefndi að því að eiga í samvinnu við sérhæfða þjónustuveitendur til að búa til hágæða og nákvæmt mósaík af réttmyndum (e. orthoimages) sem unnar væru úr stafrænum loftmyndatökum. Þá kom fram að þjónustuveitendur bæru ábyrgð á öflun og vinnslu loftmynda og gerð mósaíka (e. mosaicking of imagery). Í grein 2.1.7, sem bar yfirskriftina „Risk-Sharing for Grounding due to Bad Weather in August“, var mælt fyrir um greiðslur til þjónustuveitenda ef ekki væri unnt að sinna þjónustunni vegna slæms veðurs á tilteknu tímabili.

Í aðdraganda framangreinds útboðs óskuðu varnaraðilar eftir að kærunefnd útboðsmála myndi veita ráðgefandi álit á lögmæti greinar 2.1.7 eftir 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og gaf nefndin kæranda kost á að tjá sig um beiðnina. Með ákvörðun nefndarinnar 11. janúar 2024 var beiðninni hafnað þar sem nefndin taldi sig ekki geta veitt ráðgefandi álit á skilmála í yfirstandandi útboði sem líklegt væri að ágreiningur myndi verða um óháð niðurstöðu álitsins.

Tilboð í útboðinu voru opnuð 5. febrúar 2024. Samkvæmt opnunarskýrslu bárust tilboð frá fjórum bjóðendum en kærandi var ekki þar á meðal.

II

Kærandi byggir í meginatriðum á að kæra málsins hafi borist innan kærufresta eftir 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þegar útboðið hafi verið auglýst hafi kærandi talið að áhættuskiptingarákvæði útboðsgagna væri til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála og að það myndi annaðhvort enda með því að ákvæðið yrði talið gilt eða ógilt samkvæmt lögum sem finni sér stoð í samskiptum nefndarinnar við varnaraðila. Kæranda hafi fyrst 15. janúar 2024 orðið kunnugt um að kærunefnd útboðsmála myndi ekki taka afstöðu til lögmæti greinar 2.1.7 og skuli miða upphaf frestsins við það tímamark. Kæra hafi því borist innan fresta, sbr. einnig 8. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi byggir á að skilyrði séu uppfyllt til að stöðva hið kærða útboð, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Grein 2.1.7 í útboðsgögnum fari í bága við tilgang og meginreglur laga nr. 120/2016, sbr. 1. og 15. gr. laganna, og hafi í för með sér að óvíst sé hvort að hagkvæmasta tilboðið verði valið í andstöðu við fyrirmæli 1. og 6. mgr. 79. gr. laganna. Í þessu samhengi rekur kærandi meðal annars að í hinum breytilegu veðurskilyrðum hérlendis felist aðaláhættan fyrir erlenda bjóðendur og með greininni sé verið að hygla þeim, gera verkefnið meira aðlaðandi fyrir þá, eyða áhættu og auðvelda þeim að bjóða lægra verð í upphafi.

Í athugasemdum sínum 15. febrúar 2024 rekur kærandi meðal annars að í ljósi kröfu sinnar um að útboðið verði auglýst á nýjan leik ættu lögvarðir hagsmunir ekki að vera því til fyrirstöðu að málið verði tekið til meðferðar hjá nefndinni enda viðurkenni varnaraðilar lögvarða hagsmuni kæranda í greinargerð sinni áður en tilboð hafi verið opnuð. Með kröfunni hafi kærandi augljósa hagsmuni af niðurstöðu málsins enda geti hann séð fyrir sér að taka þátt í nýju útboði sem ekki hafi umrætt áhættuskiptingarákvæði. Kröfunni til stuðnings vísar kærandi til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en í henni felist að stjórnvaldi beri skylda til að taka til greina nýjar málsástæður aðila, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 10975/2021.

III

Varnaraðilar byggja í meginatriðum á að skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 séu ekki uppfyllt. Kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 en við mat á lögvörðum hagsmunum skipti lykilmáli að kanna hvort að niðurstaða máls skipti kæranda raunverulega máli og hvort niðurstaða muni hafa áhrif á réttarstöðu hans.

Kærandi hafi ekki haft uppi kröfu um að útboðið verði auglýst á nýjan leik og ekkert í kröfugerð kærandi gefi á nokkurn hátt til kynna að hann hafi sérstakan áhuga á þátttöku í útboðinu. Kröfugerð kæranda sé sett upp á þann hátt að niðurstaða í málinu hafi enga þýðingu fyrir hann og í ljósi þess að opnun tilboða hafi nú þegar farið fram sé kærunefnd útboðsmála ekki heimilt að fella skilmálann úr gildi og geti kærunefnd útboðsmála ekki breytt skilmálanum á þann veg sem kærandi óski eftir þar sem breyting skilmála sé ekki eitt af úrræðum nefndarinnar eftir 111. gr. laganna. Aðrar kröfur kæranda, stöðvunarkrafa og málskostnaðarkrafa, séu afleiddar kröfur sem hafi ekki áhrif á mat á lögvörðum hagsmunum. Þar sem kærandi hafi ekki gilt tilboð í útboðinu hafi hann ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þess, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 10/2022.

Varnaraðilar rekja úrskurðarframkvæmd nefndarinnar og taka fram að vafalaust hafi kærandi einhvern tímann haft lögvarða hagsmuni af því að kæra útboðið, það er áður en tilboð voru opnuð. Kröfur kæranda séu þannig úr garði gerðar að lögvarðir hagsmunir hans af því að fá skorið úr um lögmæti samningsskilmálans hafi liðið undir lok þar sem nú sé búið að opna þau tilboð sem bárust í útboðinu. Úrskurður um gildi samningsskilmála, sem verður á milli varnaraðila og eins eða tveggja bjóðanda í afstöðu útboði, sem kærandi hafi ekki tekið þátt í, hafi engan áhuga á að taka þátt í og sé ekki útilokandi fyrir kæranda, hafi enga raunverulega þýðingu fyrir hann. Þá byggja varnaraðilar á að grein 2.1.7 í útboðsgögnum sé í samræmi við lög nr. 120/2016.

IV

Á þessu stigi málsins verður miðað við að kæra hafi borist innan kærufresta samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í kæru í málinu sem var móttekin 5. febrúar 2024 gerði kærandi aðeins kröfu um að grein 2.1.7 í útboðsgögnum yrði felld á brott en til vara að henni yrði breytt. Í athugasemdum sínum 15. febrúar 2024 jók kærandi við kröfugerð sína og hafði kærandi einnig uppi kröfu um að útboðið yrði auglýst á nýjan leik.

Kærunefnd útboðsmála hefur lagt til grundvallar að af 1. og 2. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 leiði að kærandi geti ekki sett fram við nefndina nýjar og íþyngjandi kröfur eftir að kæra hefur verið lögð fram, sbr. úrskurð nefndarinnar 15. janúar 2024 í máli nr. 26/2023 og til hliðsjónar dóm Landsréttar í máli nr. 745/2021 og úrskurð nefndarinnar 20. desember 2023 í máli nr. 35/2023. Kæranda var í lófa lagið að setja fram strax í kæru þá kröfu að útboðið yrði auglýst á nýjan leik. Með vísan til þess sem að framan greinir verður miðað hér við að krafan muni ekki koma til efnislegrar úrlausnar er málið verður tekið til úrskurðar.

Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 hafa þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls heimild til að skjóta málum til nefndarinnar.

Eins og áður hefur verið rakið voru tilboð í útboðinu opnuð 5. febrúar 2024 og var kærandi ekki á meðal bjóðenda. Í ljósi þessa er vandséð hvaða hagsmuni kærandi hefur af því að grein 2.1.7 í útboðsgögnum verði felld úr gildi eða henni breytt enda hefði úrskurður í samræmi við kröfugerð kæranda aðeins áhrif á réttarstöðu varnaraðila og þátttakenda í útboðinu. Í öllu falli verður að telja að hugsanlegir hagsmunir kæranda af stöðvun innkaupaferlisins séu óverulegir í samanburði við þá almannahagsmuni sem búa að baki því, sbr. 3. máls. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Að framangreindu gættu og eins og atvikum er hér sérstaklega háttað verður að telja að ekki séu skilyrði til þess að fallast á kröfu kæranda um innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Er kröfunni því hafnað.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Loftmynda ehf., um að útboð varnaraðila, Ríkiskaupa fyrir hönd Landmælinga Íslands, nr. 22122, auðkennt „Digital Aerial Ortho Imagery in Iceland“, verði stöðvað um stundarsakir.

Reykjavík, 20. febrúar 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir